Verner legal - Povinnost zřízení organizační složky při podnikání v zahraničí

Při přípravě tohoto článku jsem zkoumal situaci u společnosti s českým sídlem a její povinnost zřízení organizační složky při jejím podnikání na Slovensku. Toto řešení této situace lze však vztáhnout i na obdobný problém u ostatních států Evropské unie.

Národní (slovenská) úprava

Slovensko upravuje právo právnické osoby na podnikání na Slovensku v obchodním zákoníku. Oprávnění zahraniční osoby podnikat na území SR vzniká ke dni zápisu podniku anebo organizační složky takové zahraniční osoby do slovenského obchodního rejstříku. Zahraniční osobou se přitom rozumí jakákoliv právnická osoba nebo fyzická osoba se sídlem mimo území SR.^[1]

Tato obecná povinnost je vyloučena pouze u fyzických osob se sídlem v České republice. ObchZ totiž ustanovuje tuto výjimku:

„Ustanovenie odseku 4 (pozn. výše uvedená povinnost zápisu podniku nebo organizační složky) sa nevzťahuje na fyzické osoby, ktoré sa zapisujú do obchodného registra, s bydliskom v niektorom z členských štátov Európskej únie alebo v členskom štáte Organizácie pre hospodársku spoluprácu a rozvoj, ktoré podnikajú na území Slovenskej republiky.“ ^[2]

I přesto však může být taková fyzická osoba k zápisu podniku nebo organizační složky povinna, pokud tak stanový jiný předpis^[3], např. pokud bude pro výkon podnikání potřebovat živnostenské oprávnění.^[4] Právnické osoby podnikající na Slovensku musí mít zapsaný podnik nebo organizační složku vždy, pokud k podnikání nedochází na základě volného pohybu služeb (viz níže).

Evropská úprava

Smlouva o fungování EU dává osobám EU jednak právo na volný pohyb služeb^[5] a jednak právo na usazování v jiném státě EU^[6]. Právo usazování znamená právo zřízení zastoupení, poboček nebo dceřiných společností v dalším členském státu EU. Členské státy toto nesmí nijak omezovat. Pokud chce následně provozovat svou činnost v tomto státu, musí se podřídit národnímu právu tohoto státu. Oproti tomu volný pohyb služeb (resp. „aktivní“ volný pohyb služeb^[7]) přímo odvozuje právo dočasně provozovat svou činnost v cizím členském státě.^[8]

Evropský soudní dvůr již v roce 1995 ve věci „Reinhard Gebhard“^[9] rozhodl, že tyto dvě svobody se navzájem vylučují^[10], resp. občan EU může buďto podnikat v dalším státě EU jako usazený subjekt anebo díky volného pohybu služeb. Rozdíl tkví především v dočasnosti / trvalosti provozování činnosti. Italskému soudu dal tímto rozhodnutím ESD následující odpovědi na předběžné otázky:

1. Dočasný charakter poskytování služeb, stanovený čl. 60 třetím pododstavcem Smlouvy o ES, musí být posuzován v závislosti na své délce trvání, četnosti, pravidelnosti a nepřetržitosti.

2. Poskytovatel služeb ve smyslu Smlouvy si může vytvořit v hostitelském členském státě infrastrukturu nezbytnou pro účely poskytování své služby.

3. Na státního příslušníka členského státu, který vykonává trvale a nepřetržitě profesní činnost v jiném členském státě, kde se ze sídla obrací mj. i na státní příslušníky tohoto státu, se vztahují ustanovení kapitoly týkající se práva usazování, a nikoliv kapitoly týkající se služeb.

4. Možnost státního příslušníka členského státu vykonávat jeho právo usazování a podmínky jeho výkonu musí být posuzovány v závislosti na činnostech, které tento státní příslušník hodlá vykonávat na území hostitelského členského státu.

5. Nepodléhá-li přístup ke specifické činnosti v hostitelském členském státě žádné právní úpravě, má státní příslušník jakéhokoliv jiného členského státu právo usadit se na území prvně uvedeného státu a tuto činnost tam vykonávat. Podléhá-li naproti tomu přístup ke specifické činnosti či její výkon v hostitelském členském státě určitým podmínkám, musí je státní příslušník jiného členského státu, který hodlá tuto činnost vykonávat, v zásadě splňovat.

6. Vnitrostátní opatření, která by mohla tvořit překážku výkonu základních svobod zaručených Smlouvou nebo jej činit méně atraktivním, musí splňovat čtyři podmínky: musí se uplatňovat nediskriminujícím způsobem, musí být odůvodněna naléhavými důvody obecného zájmu, musí být způsobilá zaručit uskutečnění cíle, který sledují, a nesmí překračovat meze toho, co je k dosažení tohoto cíle nezbytné.

7. Členské státy jsou povinny zohlednit rovnocennost diplomů a případně provést srovnání znalostí a kvalifikací, které požadují jejich vnitrostátní předpisy, se znalostmi a kvalifikacemi dotyčné osoby.

Rozhodovací praxe ESD na tento rozsudek navazuje. Hranice mezi svobodou usazování a volným pohybem služeb byla rozvedena také např. v rozsudku Soudního dvora EU ze dne 22. listopadu 2018, věc C‑625/17, „Vorarlberger Landes- und Hypothekenbank AG proti Finanzamt Feldkirch“, který akcentuje požadavek dočasnosti:

Pojem „usazení“ ve smyslu ustanovení Smlouvy o FEU týkajících se svobody usazování totiž zahrnuje skutečný výkon hospodářské činnosti prostřednictvím stálé provozovny v hostitelském členském státě po neurčitou dobu. Předpokládá tedy skutečné usazení dotyčné společnosti v tomto členském státě a výkon skutečné hospodářské činnosti v tomto státě^[11]

Naproti tomu v případě, kdy se poskytovatel určité služby přemístí do jiného členského státu, než je členský stát, v němž je usazen, ustanovení kapitoly Smlouvy týkající se služeb, a zejména čl. 57 třetí pododstavec SFEU stanoví, že tento poskytovatel zde bude provozovat činnost dočasně.^[12]

Jestliže se tedy svoboda usazování a volný pohyb služeb navzájem vylučují a poskytováním služeb dle práva na usazování znamená výkon podnikatelské činnosti prostřednictví provozovny, tak pokud poskytuji služby dle volného pohybu služeb, nepotřebuji k tomu provozovnu. Podle zásad pro tvorbu národních předpisů, které mohou bránit využití základních svobod zaručených SFEU nebo je činit méně přitažlivým, pak národní předpisy nemohou upravovat ani povinnost k zápisu podniku nebo organizační složky pro volný pohyb služeb, což by bylo prakticky shodné s povinností ke zřízení provozovny.^[13]

Závěr

Ze SFEU a příslušných rozhodnutí ESD vyplývá, že pokud klient v naší situaci neprokáže dočasný charakter poskytování služeb, tj. že služby na Slovensku poskytuje krátce, s omezenou četností, nepravidelně a nahodile, tak se jedná o výkon práva na usazování a nikoliv o volný pohyb služeb. Pokud je činnost vykonávána na základě práva na usazování, je klient povinen plnit stejné povinnosti, které národní právo ukládá slovenským subjektům.

Oprávnění k podnikání vzniká klientovi buď pouhým výkonem podnikání v cizím státě EU, kdy na základě volného pohybu služeb toto vyplývá ze čl. 57 SFEU anebo dnem zápisu organizační složky nebo podniku do obchodního rejstříku, pokud podniká v cizím státě EU na základě práva na usazování dle čl. 49 SFEU ve spojení s § 21 odst. 4 zákona č. 513/1991 Zb.